2015年，刑法修正案（九）增設(shè)刑法第二百八十七條之一，規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，以有效規(guī)制與違法犯罪相關(guān)的設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組和發(fā)布信息行為。然而，實(shí)踐中該罪卻長期“遇冷”，未能充分實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪解釋》）就非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用作出規(guī)定，對于司法實(shí)踐具有積極的指引作用。此后非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用日漸增多，但是仍然存在一些問題，突出表現(xiàn)為與相關(guān)犯罪未能有效區(qū)分，導(dǎo)致實(shí)踐存在一定的分歧。有必要立足刑事規(guī)范進(jìn)行精準(zhǔn)區(qū)分，以確保該罪的依法適用。

一、與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的區(qū)分

(資料圖片僅供參考)

刑法第二百八十六條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪具有一定的關(guān)聯(lián)性，二者均指向違法犯罪信息，且均可能由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施，實(shí)踐中也對如何選擇和適用兩罪存在一定的模糊認(rèn)識(shí)?？芍攸c(diǎn)考慮圍繞以下三個(gè)方面區(qū)分兩罪：

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì)不同。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體已在刑法中明確規(guī)定，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。同時(shí)，根據(jù)《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪解釋》第一條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括提供“信息發(fā)布”“即時(shí)通訊”服務(wù)的單位和個(gè)人。刑法第二百八十七條之一未明確規(guī)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的主體，根據(jù)關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)定可以認(rèn)為主體包括兩類，即網(wǎng)站、通訊群組的設(shè)立者和違法犯罪信息的發(fā)布者。可以看出，僅從形式上進(jìn)行考察，兩罪主體確實(shí)存在交叉。因此，為有效進(jìn)行區(qū)分，司法實(shí)踐中應(yīng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否具有合法性在實(shí)質(zhì)上進(jìn)行把握，即明確拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪涉及的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”具有合法性，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪涉及的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”不具有合法性。例如，行為人如果合法提供發(fā)送短信服務(wù)，但是該服務(wù)被他人利用發(fā)送違法犯罪信息，而其未履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)且拒不改正，則考慮是否構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；如果行為人系為了違法犯罪活動(dòng)發(fā)送短信，則考慮是否構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

第二，犯罪行為類型不同。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的行為類型系不作為，即負(fù)有法律上的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，但是未履行該義務(wù)；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為類型系作為，即實(shí)施非法設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)送信息的行為。實(shí)踐中可重點(diǎn)把握行為人和相關(guān)他人之間的關(guān)系，如果對他人的行為、信息具有管理職責(zé)，但未實(shí)際履行且拒不改正，則考慮是否構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；如果參與、幫助他人實(shí)施違法犯罪，非法設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)送信息，則考慮是否構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

第三，違反的法律規(guī)范不同。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪系違反強(qiáng)制性規(guī)范，即“應(yīng)為而不為”。行為人必須依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定履行“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，但未實(shí)際履行；經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令必須“采取改正措施”，但拒不改正。與之不同，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪系違反禁止性規(guī)范，即“不應(yīng)為而為之”。本身設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)送信息的行為既可能合法也可能非法，刑法第二百八十七條之一強(qiáng)調(diào)行為的“非法”，該罪所規(guī)制的是非法實(shí)施上述行為的情形。

二、與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的區(qū)分

刑法第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪同樣具有關(guān)聯(lián)性，二者均一定程度上參與他人的違法犯罪活動(dòng)。近年來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件數(shù)量呈現(xiàn)“井噴”態(tài)勢，已成為各類刑事犯罪中排名第三的罪名，兩罪的競合問題也日益受到關(guān)注。特別是隨著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等關(guān)聯(lián)犯罪的發(fā)展，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》等司法文件明確將兩罪作為其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪，在此背景下更需厘清二者的實(shí)質(zhì)區(qū)別。可重點(diǎn)圍繞以下三個(gè)方面加以判斷：

第一，與關(guān)聯(lián)行為關(guān)系的區(qū)別。刑法第二百八十七條之一第一款第（一）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)提及了“違法犯罪活動(dòng)”，第（二）項(xiàng)提及了“違法犯罪信息”，即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的關(guān)聯(lián)行為既可以是違法行為，也可以是犯罪行為。與之不同，刑法第二百八十七條之第一款明確采用“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”和“為其犯罪提供”的表述，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的關(guān)聯(lián)行為僅限于犯罪行為?！斗欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪解釋》第七條進(jìn)一步明確，刑法第二百八十七條之一規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。

從實(shí)踐來看，不少非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為與多起違法犯罪行為關(guān)聯(lián)，如“兩高”公布《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪解釋》時(shí)一并發(fā)布了兩個(gè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪典型案例。在黃杰明、陶勝新等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案中，被告人黃杰明使用昵稱為“刀劍閣”的微信，在朋友圈發(fā)布其拍攝的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計(jì)12322條。在譚張羽、張?jiān)吹确欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)案中，兩被告人從事為他人發(fā)送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業(yè)務(wù)，并且有專人招攬、聯(lián)系有發(fā)送詐騙信息需求的上家、接收上家支付的費(fèi)用及帶領(lǐng)其他人發(fā)送詐騙信息。在此意義上，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為與“違法犯罪”行為的關(guān)系，某種程度類似于刑法第三百五十八條組織賣淫行為與賣淫行為的關(guān)系，其關(guān)聯(lián)行為至少具有行政違法性，但是行為本身具有刑事違法性。在實(shí)踐中，應(yīng)特別關(guān)注為大量違法犯罪行為搭建平臺(tái)、批量提供服務(wù)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為，依法予以打擊。

第二，行為所涉人員范圍的區(qū)別。刑法第二百八十七條之一僅強(qiáng)調(diào)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息需要與“違法犯罪”關(guān)聯(lián)，因此無論是為自己或是他人的“違法犯罪”實(shí)施上述行為，均可成立該罪。與之不同，第二百八十七條之二明確規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，并提供相應(yīng)的技術(shù)支持和其他幫助，因此僅可為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪實(shí)施幫助行為。

第三，行為方式的區(qū)別。根據(jù)刑法第二百八十七條之一，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為方式包括兩種，即設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，以及發(fā)布違法犯罪信息或?yàn)檫`法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，均屬于信息通訊層面。根據(jù)刑法第二百八十七條之二，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為方式包括提供技術(shù)支持和其他幫助，類型十分廣泛，可以涵蓋各類幫助行為。

需要進(jìn)一步探討的是提供設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息這樣的信息通訊幫助，能否同時(shí)符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“通訊傳輸”這一技術(shù)支持方式。從刑法的體系適用和兩罪司法實(shí)踐來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“通訊傳輸”通常指提供GOIP電話、VPN虛擬專用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等建立用戶之間傳輸通道的行為，不包括設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息行為，明確這一點(diǎn)對于避免兩罪行為認(rèn)定的交叉具有重要意義。

三、與關(guān)聯(lián)犯罪的區(qū)分

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是我國基于網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的時(shí)代發(fā)展所設(shè)立的創(chuàng)新性罪名之一。不少學(xué)者基于傳統(tǒng)刑法理論將該罪解讀為“預(yù)備行為實(shí)行化”，但是如果關(guān)聯(lián)的“實(shí)行”行為僅是“違法活動(dòng)”，則提供信息通訊幫助的所謂“預(yù)備”行為則缺乏入罪的根本性前提。而且，從刑法總、分則規(guī)定和刑法理論來看，即便是為詐騙犯罪等目的“發(fā)布信息”等行為已經(jīng)實(shí)際著手實(shí)施犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條也規(guī)定大量發(fā)送詐騙信息或撥打詐騙電話的行為以詐騙罪（未遂）定罪處罰。因此，司法實(shí)踐應(yīng)回歸非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)，探索和發(fā)展契合我國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理實(shí)踐的審判理論。可立足獨(dú)立性、關(guān)聯(lián)性并存的視角，從以下三個(gè)方面把握非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與詐騙、賭博、毒品等關(guān)聯(lián)犯罪的區(qū)分：

第一，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為具有獨(dú)立性。刑法第二百八十七條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪系情節(jié)犯，只要符合該條和相關(guān)司法解釋規(guī)定的情節(jié)要求，即可依法予以處罰，無須依托關(guān)聯(lián)犯罪進(jìn)行刑事評價(jià)。而且如前所述，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為可能系為大量違法犯罪行為提供信息通訊幫助，只要符合《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪解釋》第十條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即可依法予以處罰。

實(shí)踐中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的獨(dú)立性還體現(xiàn)在行為人往往不參與具體的關(guān)聯(lián)犯罪。如全國法院2019年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例之一，梁力元非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、非法持有毒品、汪慶販賣毒品案中，被告人梁力元架設(shè)并管理維護(hù)視頻網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，“以虛擬房間形式組織大量吸毒人員一起視頻吸毒”，僅是“間接促成線下毒品交易”。該案中，被告人歸根到底由于（非法）網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)地位承擔(dān)刑事責(zé)任，并非由于向關(guān)聯(lián)犯罪提供具體的幫助。

第二，主觀認(rèn)識(shí)的要求與關(guān)聯(lián)犯罪不同。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在主觀方面要求認(rèn)識(shí)到違法性，但并不具體要求認(rèn)識(shí)到刑事違法性。刑法第二百八十七條之一第一款第（一）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)僅要求行為人認(rèn)識(shí)到所設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組用于違法犯罪活動(dòng)，或者為違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息。該款第（二）項(xiàng)僅要求行為人認(rèn)識(shí)到所發(fā)布的信息系“違法犯罪信息”。與之不同，關(guān)聯(lián)犯罪要求行為人認(rèn)識(shí)到其所實(shí)施的行為被刑法禁止，并且認(rèn)識(shí)到具體的犯罪行為類型。

這一區(qū)別也有利于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪更好發(fā)揮嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的作用。比如一些未列入“毒品”的麻醉藥品、精神藥品，《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》區(qū)分該類藥品的使用目的作出區(qū)分規(guī)定，如果行為人出于非醫(yī)療目的，向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣該類藥品的，按照販賣毒品罪認(rèn)定處罰；如果行為人出于醫(yī)療目的，非法販賣該類藥品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依此認(rèn)定處罰。但實(shí)踐中出現(xiàn)了不少并非基于吸食用途、醫(yī)療目的，而是為他人實(shí)施強(qiáng)奸、盜竊等違法犯罪活動(dòng)通過網(wǎng)絡(luò)販賣麻醉藥品、精神藥品的案件，對其難以按照前述規(guī)則處罰。就此情形，只要行為人認(rèn)識(shí)到網(wǎng)站、通訊群組或信息指向的麻醉藥品、精神藥品系“違禁物品、管制物品”，即可按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。

第三，刑事處罰區(qū)別于關(guān)聯(lián)犯罪。刑法第二百八十七條之一第一款規(guī)定了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的刑罰區(qū)間，即“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，處罰相對較輕。與之不同，關(guān)聯(lián)犯罪的處罰則可能十分嚴(yán)厲。例如依據(jù)刑法第三百四十七條，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪最高可處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；再如依據(jù)刑法第二百六十六條，詐騙罪最高可處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。這充分說明非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主要聚焦打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中的信息通訊參與環(huán)節(jié)，司法實(shí)踐應(yīng)充分考慮其與關(guān)聯(lián)犯罪處罰的區(qū)別，并活用刑法第二百八十七條之一第三款“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，尋求最佳的適用效果。

（王肅之，作者單位：最高人民法院）