評論員文章

2015年，刑法修正案（九）增設刑法第二百八十七條之一，規定了非法利用信息網絡罪，以有效規制與違法犯罪相關的設立網站、通訊群組和發布信息行為。然而，實踐中該罪卻長期“遇冷”，未能充分實現預期目的。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法利用信息網絡罪解釋》）就非法利用信息網絡罪的適用作出規定，對于司法實踐具有積極的指引作用。此后非法利用信息網絡罪的適用日漸增多，但是仍然存在一些問題，突出表現為與相關犯罪未能有效區分，導致實踐存在一定的分歧。有必要立足刑事規范進行精準區分，以確保該罪的依法適用。

一、與拒不履行信息網絡安全管理義務罪的區分

(資料圖片僅供參考)

刑法第二百八十六條之一規定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪與非法利用信息網絡罪具有一定的關聯性，二者均指向違法犯罪信息，且均可能由網絡服務提供者實施，實踐中也對如何選擇和適用兩罪存在一定的模糊認識。可重點考慮圍繞以下三個方面區分兩罪：

第一，網絡服務性質不同。拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體已在刑法中明確規定，即“網絡服務提供者”。同時，根據《非法利用信息網絡罪解釋》第一條的規定，網絡服務提供者包括提供“信息發布”“即時通訊”服務的單位和個人。刑法第二百八十七條之一未明確規定非法利用信息網絡罪的主體，根據關于非法利用信息網絡行為的規定可以認為主體包括兩類，即網站、通訊群組的設立者和違法犯罪信息的發布者。可以看出，僅從形式上進行考察，兩罪主體確實存在交叉。因此，為有效進行區分，司法實踐中應依據網絡服務是否具有合法性在實質上進行把握，即明確拒不履行信息網絡安全管理義務罪涉及的“網絡服務”具有合法性，非法利用信息網絡罪涉及的“網絡服務”不具有合法性。例如，行為人如果合法提供發送短信服務，但是該服務被他人利用發送違法犯罪信息，而其未履行信息網絡安全管理義務且拒不改正，則考慮是否構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪；如果行為人系為了違法犯罪活動發送短信，則考慮是否構成非法利用信息網絡罪。

第二，犯罪行為類型不同。拒不履行信息網絡安全管理義務罪的行為類型系不作為，即負有法律上的信息網絡安全管理義務，但是未履行該義務；非法利用信息網絡罪的行為類型系作為，即實施非法設立網站、通訊群組或者發送信息的行為。實踐中可重點把握行為人和相關他人之間的關系，如果對他人的行為、信息具有管理職責，但未實際履行且拒不改正，則考慮是否構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪；如果參與、幫助他人實施違法犯罪，非法設立網站、通訊群組或者發送信息，則考慮是否構成非法利用信息網絡罪。

第三，違反的法律規范不同。拒不履行信息網絡安全管理義務罪系違反強制性規范，即“應為而不為”。行為人必須依照法律、行政法規的規定履行“信息網絡安全管理義務”，但未實際履行；經監管部門責令必須“采取改正措施”，但拒不改正。與之不同，非法利用信息網絡罪系違反禁止性規范，即“不應為而為之”。本身設立網站、通訊群組或者發送信息的行為既可能合法也可能非法，刑法第二百八十七條之一強調行為的“非法”，該罪所規制的是非法實施上述行為的情形。

二、與幫助信息網絡犯罪活動罪的區分

刑法第二百八十七條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪與非法利用信息網絡罪同樣具有關聯性，二者均一定程度上參與他人的違法犯罪活動。近年來，幫助信息網絡犯罪活動罪案件數量呈現“井噴”態勢，已成為各類刑事犯罪中排名第三的罪名，兩罪的競合問題也日益受到關注。特別是隨著電信網絡詐騙等關聯犯罪的發展，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》等司法文件明確將兩罪作為其他信息網絡犯罪的關聯犯罪，在此背景下更需厘清二者的實質區別。可重點圍繞以下三個方面加以判斷：

第一，與關聯行為關系的區別。刑法第二百八十七條之一第一款第（一）項、第（三）項提及了“違法犯罪活動”，第（二）項提及了“違法犯罪信息”，即非法利用信息網絡罪的關聯行為既可以是違法行為，也可以是犯罪行為。與之不同，刑法第二百八十七條之第一款明確采用“明知他人利用信息網絡實施犯罪”和“為其犯罪提供”的表述，即幫助信息網絡犯罪活動罪的關聯行為僅限于犯罪行為。《非法利用信息網絡罪解釋》第七條進一步明確，刑法第二百八十七條之一規定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。

從實踐來看，不少非法利用信息網絡行為與多起違法犯罪行為關聯，如“兩高”公布《非法利用信息網絡罪解釋》時一并發布了兩個非法利用信息網絡犯罪典型案例。在黃杰明、陶勝新等非法利用信息網絡案中，被告人黃杰明使用昵稱為“刀劍閣”的微信，在朋友圈發布其拍攝的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計12322條。在譚張羽、張源等非法利用信息網絡案中，兩被告人從事為他人發送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業務，并且有專人招攬、聯系有發送詐騙信息需求的上家、接收上家支付的費用及帶領其他人發送詐騙信息。在此意義上，非法利用信息網絡行為與“違法犯罪”行為的關系，某種程度類似于刑法第三百五十八條組織賣淫行為與賣淫行為的關系，其關聯行為至少具有行政違法性，但是行為本身具有刑事違法性。在實踐中，應特別關注為大量違法犯罪行為搭建平臺、批量提供服務的非法利用信息網絡行為，依法予以打擊。

第二，行為所涉人員范圍的區別。刑法第二百八十七條之一僅強調設立網站、通訊群組或者發布信息需要與“違法犯罪”關聯，因此無論是為自己或是他人的“違法犯罪”實施上述行為，均可成立該罪。與之不同，第二百八十七條之二明確規定“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，并提供相應的技術支持和其他幫助，因此僅可為他人利用信息網絡實施犯罪實施幫助行為。

第三，行為方式的區別。根據刑法第二百八十七條之一，非法利用信息網絡罪的行為方式包括兩種，即設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，以及發布違法犯罪信息或為違法犯罪活動發布信息，均屬于信息通訊層面。根據刑法第二百八十七條之二，幫助信息網絡犯罪活動罪的行為方式包括提供技術支持和其他幫助，類型十分廣泛，可以涵蓋各類幫助行為。

需要進一步探討的是提供設立網站、通訊群組或者發布信息這樣的信息通訊幫助，能否同時符合幫助信息網絡犯罪活動罪“通訊傳輸”這一技術支持方式。從刑法的體系適用和兩罪司法實踐來看，幫助信息網絡犯罪活動罪的“通訊傳輸”通常指提供GOIP電話、VPN虛擬專用網絡服務等建立用戶之間傳輸通道的行為，不包括設立網站、通訊群組或者發布信息行為，明確這一點對于避免兩罪行為認定的交叉具有重要意義。

三、與關聯犯罪的區分

非法利用信息網絡罪是我國基于網絡犯罪產業鏈的時代發展所設立的創新性罪名之一。不少學者基于傳統刑法理論將該罪解讀為“預備行為實行化”，但是如果關聯的“實行”行為僅是“違法活動”，則提供信息通訊幫助的所謂“預備”行為則缺乏入罪的根本性前提。而且，從刑法總、分則規定和刑法理論來看，即便是為詐騙犯罪等目的“發布信息”等行為已經實際著手實施犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條也規定大量發送詐騙信息或撥打詐騙電話的行為以詐騙罪（未遂）定罪處罰。因此，司法實踐應回歸非法利用信息網絡犯罪的本質，探索和發展契合我國網絡犯罪治理實踐的審判理論。可立足獨立性、關聯性并存的視角，從以下三個方面把握非法利用信息網絡罪與詐騙、賭博、毒品等關聯犯罪的區分：

第一，非法利用信息網絡行為具有獨立性。刑法第二百八十七條之一規定的非法利用信息網絡罪系情節犯，只要符合該條和相關司法解釋規定的情節要求，即可依法予以處罰，無須依托關聯犯罪進行刑事評價。而且如前所述，非法利用信息網絡行為可能系為大量違法犯罪行為提供信息通訊幫助，只要符合《非法利用信息網絡罪解釋》第十條規定的標準，即可依法予以處罰。

實踐中，非法利用信息網絡行為的獨立性還體現在行為人往往不參與具體的關聯犯罪。如全國法院2019年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例之一，梁力元非法利用信息網絡、非法持有毒品、汪慶販賣毒品案中，被告人梁力元架設并管理維護視頻網絡平臺，“以虛擬房間形式組織大量吸毒人員一起視頻吸毒”，僅是“間接促成線下毒品交易”。該案中，被告人歸根到底由于（非法）網絡平臺地位承擔刑事責任，并非由于向關聯犯罪提供具體的幫助。

第二，主觀認識的要求與關聯犯罪不同。非法利用信息網絡罪在主觀方面要求認識到違法性，但并不具體要求認識到刑事違法性。刑法第二百八十七條之一第一款第（一）項、第（三）項僅要求行為人認識到所設立的網站、通訊群組用于違法犯罪活動，或者為違法犯罪活動發布信息。該款第（二）項僅要求行為人認識到所發布的信息系“違法犯罪信息”。與之不同，關聯犯罪要求行為人認識到其所實施的行為被刑法禁止，并且認識到具體的犯罪行為類型。

這一區別也有利于非法利用信息網絡罪更好發揮嚴密刑事法網的作用。比如一些未列入“毒品”的麻醉藥品、精神藥品，《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》區分該類藥品的使用目的作出區分規定，如果行為人出于非醫療目的，向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣該類藥品的，按照販賣毒品罪認定處罰；如果行為人出于醫療目的，非法販賣該類藥品，構成非法經營罪的，依此認定處罰。但實踐中出現了不少并非基于吸食用途、醫療目的，而是為他人實施強奸、盜竊等違法犯罪活動通過網絡販賣麻醉藥品、精神藥品的案件，對其難以按照前述規則處罰。就此情形，只要行為人認識到網站、通訊群組或信息指向的麻醉藥品、精神藥品系“違禁物品、管制物品”，即可按照非法利用信息網絡罪定罪處罰。

第三，刑事處罰區別于關聯犯罪。刑法第二百八十七條之一第一款規定了非法利用信息網絡罪的刑罰區間，即“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，處罰相對較輕。與之不同，關聯犯罪的處罰則可能十分嚴厲。例如依據刑法第三百四十七條，走私、販賣、運輸、制造毒品罪最高可處死刑，并處沒收財產；再如依據刑法第二百六十六條，詐騙罪最高可處無期徒刑，并處沒收財產。這充分說明非法利用信息網絡罪主要聚焦打擊網絡犯罪產業鏈中的信息通訊參與環節，司法實踐應充分考慮其與關聯犯罪處罰的區別，并活用刑法第二百八十七條之一第三款“依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，尋求最佳的適用效果。

（王肅之，作者單位：最高人民法院）